Desde la antigüedad se conocían los que, con la suficiencia científica propia de nuestro tiempo, se han calificado como Métodos Alternos de Solución de Conflictos.

En la historia del Derecho se cuenta que, en la antigua China, el emperador K´ang Hsi, consideraba que era propio del hombre vulgar caer en pleitos y que por eso aconsejaba que los tribunales fueran literalmente “espantosos, podridos, modelos del mal trato”, para ahuyentar a los litigantes crónicos y desalentar toda forma adversarial.

De tal manera K´ang Hsi, procuraba que las partes aprendieran a superar sus diferencias de intereses a través de acuerdos.

En Roma, en el periodo clásico de jurisprudencia, su proceso formulario se convirtió en el mejor ejemplo de un proceso arbitral, oral e inmediato, en él, las partes no solo elegían al juez, sino que definían el objeto del litigio. Ese contrato procesal fue la fórmula que caracterizó a la litis contestatio como la fase esencial del proceso.

En la tradición hispanoamericana encontramos también una línea histórica en la solución alternativa de conflictos; por ejemplo, el Tribunal de Aguas de Valencia, en España, es una de las más antiguas y sólidas instituciones populares que desde 1239 ha mediado entre los campesinos para regular el conflicto más importante y constante de la región, el que versa sobre la racional utilización del agua.

En México, en el denominado Código Beistegui, expedido por el gobernador del Estado, Juan Crisóstomo Bonilla, el 10 de septiembre de 1880, en su artículo 897 establecía los casos en los que las partes interesadas en promover alguna acción, debían intentar primero la conciliación.

Es decir, establecía un requisito de procedibilidad para intentar ciertas acciones, como era en las acciones de divorcio necesario, en los llamados delitos de prensa y en los casos de conciliación en materia penal, condicionándose a que la ofensa o la injuria fuera solamente personal y que pudiera conciliarse por una simple condonación o perdón de la parte agraviada.

El artículo 898 de dicho Código, establecía la libertad de las partes para acudir a la conciliación antes de ejercitar la acción correspondiente, con la salvedad de que una vez que la parte voluntariamente acudiera al conciliador, no podía ejercitar la acción que le asistía sin acreditar que la conciliación fue imposible.

Los artículos 899 a 904 de ese Código, reglamentaban la posibilidad de que las partes se hicieran representar en la conciliación y, a su vez, el artículo 905 establecía la competencia del llamado “Juez Mayor de Paz”, para ser conciliador en los procesos de mediación que las partes voluntariamente iniciaran.

Esta figura del Juez Mayor de Paz, que consignaba el Código Beistegui, corresponde al Juez de Paz nombrado en las cabeceras municipales de acuerdo con la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y Juzgados del Estado de Puebla, de fecha 21 de mayo de 1871.

Se puede observar así, que en su artículo 8º se refiere a los Jueces Mayores de Paz, al establecer: “En la Capital del Estado, habrá ocho jueces mayores de paz; cuatro en las cabezas del Distrito Judicial y dos en las otras cabezas del Municipio.”

En los artículos 907 a 932, que es lo que singularmente nos interesa, se reglamentaban completamente, los procesos de mediación por conciliación, incluyendo los libros que debían llevar los Jueces Mayores de Paz. En el artículo 933 se prescribía la interrupción de la prescripción de las acciones durante la conciliación.

Hecho que consideramos muy importante porque evitaba que las partes, emplearan la mediación o conciliación, para ganar tiempo y lograr que su contraria perdiera el derecho de ejercitar la acción que le pertenecía.

El artículo 939 establecía una especie de prescripción del requisito de procedibilidad de la conciliación, al establecer que, pasados dos meses después de intentada la conciliación, sin que se hubiere logrado convenio, si no se interponía la demanda, había necesidad de intentar nuevamente la conciliación para poder entablar el juicio correspondiente.

El Código de Procedimientos Judiciales en Materia Civil para el Estado de México, de 1886, expedido por José Zubieta, gobernador del Estado de México, en los artículos 9 y 13 facultaba a los jueces ejercer en el territorio de su demarcación, respecto de toda clase de personas, sin excepción alguna, el oficio de conciliadores en las demandas civiles determinadas por la ley y en que versara una cantidad que excediera de trescientos pesos, conociendo a prevención el juez de primera instancia, cuando el demandado residiera en la cabecera de Distrito. En los artículos 507 a 521, se reglamentaba en el juicio ordinario civil, la conciliación que podía intentarse por el actor antes del juicio, pudiendo renunciarla el reo tácita o expresamente.

Para intentar la conciliación, el juez se instruía de lo expuesto por las partes sobre la demanda y se le imponía que por cuantos medios le fueran posibles, lograra la avenencia de los interesados.

Si las partes llegaban a un convenio este tenía la misma fuerza que si se hubiera extendido en escritura pública para obligarlas a su cumplimiento en la vía de apremio, dando competencia para su ejecución al juez que corresponda según su cuantía.

No podía intentarse conciliación en aquellos negocios sobre los que no se pudiera transigir, ni entre las personas que no tuvieren libre facultad para hacerlo.

También se reglamentaba la formación de un libro por parte de cada juez conciliador titulado “Libro de Conciliaciones” en papel, con el timbre correspondiente.

Contra lo convenido en el acto de la conciliación, sólo se admitía la demanda de nulidad por las causas que daban lugar a la nulidad de los contratos.

Importante antecedente se encuentra también en el citado Código, pues en los artículos 795 a 807, se reglamentaba la función de los amigables componedores cuyo nombramiento debía recaer precisamente en varones, mayores de edad, en pleno goce de sus derechos civiles y que supieran leer y escribir, prescribiendo que las atribuciones de los jueces árbitros eran aplicables a los amigables componedores.

Se prescribía que los amigables componedores no estaban obligados a guardar en el procedimiento los trámites del juicio con las ritualidades del derecho, sino que podía proceder de la manera que les pareciera y por los medios más fáciles para averiguar la verdad.

Se concedía facultad a los amigables componedores a dictar sentencia en el caso sometido al procedimiento de la amigable composición, sin otro recurso que el de nulidad por los motivos previstos en el propio Código.

La ejecución de la sentencia se decretaba por el juez competente del lugar a donde correspondía el pueblo donde se dictó, aunque hubiese sido interpuesto el recurso de nulidad, siempre que el que pidiere la ejecución prestara fianza bastante a satisfacción del juez para responder de lo que recibiera y de las costas en caso de que llegara a declararse la nulidad.

Por otra parte, en la exposición de motivos del Código Federal de Procedimientos Civiles de mil novecientos cuarenta y tres, se dejó establecido que la intervención de la autoridad judicial para decidir los conflictos de los particulares sería lo excepcional, propiciando que sean los propios interesados quienes de manera pacífica y espontánea solucionen sus diferencias y el legislador estableció el acotamiento de que la composición privada no está permitida en casos tales como el divorcio voluntario, la rectificación de actas del estado civil y los derechos que de éstos emanen; sin embargo, no puede decirse que esa prohibición a la autocomposición también incluya conflictos del tipo económico, que no están vinculados con los altos valores que él protegió.

Ahora bien, hablando de la meta de la Mediación, sabemos que el fin supremo de la Mediación, es el mejoramiento del tejido social, mediante relaciones de tolerancia y con apertura de canales para la participación de la ciudadanía en un ambiente de democracia verdaderamente deliberativa, y de la generación de procesos que transformen conductas violentas por otras pacíficas y de respeto a los derechos humanos.

Para esto, consideramos, que es necesario desarrollar habilidades que fortalezcan el pensamiento crítico y creativo, la comunicación horizontal y a la vez fomentar la empatía y el manejo equilibrado de emociones y tensiones; así como los cambios de mentalidad en los operadores del derecho como son los fiscales, postulantes, jueces, magistrados, ministros, docentes y de los integrantes de la sociedad, para que acudamos a todas las estrategias de negociación pacífica de los conflictos, en tanto que hacer o intentar hacer justicia, no es facultad exclusiva de los jueces en el sentido formal, sino de todo aquel que actúa en consonancia con el derecho, la verdad, la bondad, la justicia y la paz.

Esto es así, primero, porque si observamos jurídicamente en serio nuestra Ley fundamental, podemos percibirla como la primera fuente de respuesta válida para resolver casi cualquier conflicto, pero, para su operatividad, la Constitución requiere ser tratada sistemáticamente y dentro del marco mas amplio de todos los esquemas compositivos que actualmente integra; y, segundo, debemos enfatizar que de acuerdo a la teoría y práctica, la Mediación, implícita en el artículo 17 párrafo quinto constitucional, permite a los interesados:

Recuperar el diálogo.
Modificar las vías tradicionales de resolver el conflicto.
Superar el esquema judicial concretado generalmente en el esquema binario ganador-perdedor.
Alcanzar acuerdos satisfactorios con posibilidad de cumplimiento total.
Reconsiderar la expresión “más vale un mal arreglo que un buen pleito”.
Convertir al Estado y a la sociedad en alterutrales, lo que quiere decir estar con unos y con otros para ayudarlos en la búsqueda de la justicia.
Desarrollar procesos cognitivos para interiorizar fórmulas pacíficas de solución de conflictos.
Fortalecer la autoestima, la formalidad, la solidaridad, los principios, los valores, el reconocimiento y revalorización del otro.

Con estos breves antecedentes podemos advertir que se encuentra ampliamente demostrado que la Mediación no es una moda y representa la respuesta a una necesidad social, pues en el momento en que los conflictos se tornan cada día más complejos, el proceso jurisdiccional y la sentencia, dejan de ser la única respuesta válida, se requiere el aporte de otras metodologías en la búsqueda de alternativas pacíficas de solución real, pronta y completa.

Hemos asistido al resurgimiento de la Mediación, la que ofrece una posibilidad real para lograr la vieja aspiración de “dar a cada uno lo suyo”.

En cada una de las entidades federativas, se han establecido las bases para la creación de mecanismos legales facilitadores de la Mediación, la conciliación y los procesos de justicia restaurativa, propiciando al mismo tiempo, programas específicos para la profesionalización de los mediadores y el cambio de paradigma del abogado de pleito al jurista componedor.

Particularmente, la Mediación, como método alterno de solución de conflictos, es una vía expedita para que se cumpla el antiguo anhelo de dar a cada uno lo suyo, pues del estudio de la doctrina, de las legislaciones y de las propuestas programáticas e institucionales de los diferentes países que los contemplan, se observa que la Mediación es propuesta y promovida como una opción institucional de acceso y mejoramiento de la justicia, tan es así que, algunos justificadamente la denominan “justicia de proximidad”.

Desde su consideración implícita, en el ámbito constitucional, o bien, siendo el objeto de leyes específicas, la Mediación como método alterno de solución de conflictos, constituye actualmente un aporte estructural relevante y marca una orientación revalorizante de la función social de la justicia.

Por lo tanto, cabe la pregunta: ¿Resolver conflictos es o no hacer justicia?

La respuesta que se ofrece es:

No siempre lo es. Para que la solución alterna de un conflicto sea una forma de hacer, administrar u obtener justicia, es necesario que existan varias condiciones:

1º Que se parta de una situación original de igualdad;

2º Que el tercero sea imparcial;

3º Que haya sido elegido o aceptado por las partes;

4º Que la solución satisfaga el valor justicia, y sea compartida y aceptada por las partes, y

5º Que se respeten los derechos humanos de la persona.

Al respecto, de acuerdo con el pensamiento de John Rawls, los principios de justicia que son objeto de un acuerdo o convenio entre personas racionales, libres e iguales, en una situación contractual justa, pueden contar con una validez universal e incondicional.

Él mismo, denominó a su teoría de la justicia, como “imparcialidad”, apoyado en la idea de que solamente a partir de condiciones imparciales, se pueden obtener resultados imparciales.

Para Rawls, la sociedad es una asociación más o menos autosuficiente de personas, que en sus relaciones reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en su mayoría, actúan de acuerdo con ellas.

Estas reglas, especifican un sistema de cooperación, planeado para promover el bien de aquellos que forman parte de él. Se trata de una empresa cooperativa para obtener ventajas mutuas, caracterizada por el conflicto y la identidad de intereses.

El conflicto, surge de la diversidad de los intereses enfrentados de individuos, que desean los mayores beneficios posibles, en tanto éstos, son medios para alcanzar sus propias metas y la identidad, tiene que ver con el reconocimiento de que la cooperación, posibilita un mejor modo de vida que el que tendríamos si tuviéramos que valernos solamente de nuestros propios esfuerzos.

Por otra parte, en general, cuando se usa la palabra “judicialización”, se tiende a tratarla como algo negativo o no deseado, pero no es negativo, como enseguida se demuestra.

Los conflictos entre las personas se pueden solucionar primeramente por el diálogo o arreglo privado, mediante la negociación directa, misma que es la forma más civilizada de resolver las diferencias y tiene la ventaja de permitir a las propias partes, ejercer el control absoluto sobre el procedimiento y la solución.

Pero cuando ello no es posible, se suele recurrir a un tercero imparcial, en este caso, los tribunales, para que indiquen quién tiene el derecho, lo que no es en sí mismo algo negativo, si no existiera la posibilidad de arreglar los conflictos mediante la negociación o la autocomposición asistida.

No obstante, ha llegado a ser una práctica común, utilizar o amenazar utilizar, los tribunales como una forma de presión para obtener algún beneficio.

Por ejemplo, cuando alguien es objeto de alguna investigación sobre su proceder, amenaza con querellarse, así inhibe o intenta inhibir la investigación.

No son pocos los casos en que, para obtener alguna reparación pecuniaria, se amenaza que de no darse el pago se deducirán acciones legales.

En este sentido, judicializar un conflicto, significa recurrir a decisiones de la judicatura para resolver controversias que no son estrictamente judiciales. Controversias que pueden ser familiares, vecinales, condominales, deportivas, intraculturales, políticas, sociales, etc.

Judicializar la Mediación, implicaría la posibilidad de que ésta, sea operada por jueces cualificados, impidiendo que se practique por un juez sin previa capacitación en las técnicas de comunicación, negociación o autocomposición asistida, supuesto que la Mediación, requiere de una orientación dinámica, la que debe encomendarse a un funcionario especial con preparación adecuada.

Vivimos en tiempos paradigmáticos y de cambios profundos, por lo que se pueden hacer con buen fundamento jurídico, las adecuaciones y cambios necesarios en la legislación secundaria para crear Juzgados de Mediación y de Ejecución de Convenios, donde en un ambiente de seguridad, mayor humanismo, paz, diálogo, respeto y tolerancia, los antagonistas racionalicen su conflicto y de manera democrática, participen en un ejercicio de feedback en la solución, cristalizándola en un convenio formal bajo la mediación, vigilancia, dirección y aprobación de un Juez Mediador, quien tendrá la atribución de ejecutar los resultados del consenso, en caso de incumplimiento.

El Modelo del Juez Mediador y de Ejecución de Convenios, tiene justificación concretamente, en lo siguiente.

En los últimos tiempos, hemos observado importantes trasformaciones en las instituciones de impartición de justicia.

Las especialidades han proliferado: jueces familiares, jueces civiles, jueces penales, jueces tradicionales, jueces de paz, jueces menores, jueces de vigilancia y de menores infractores, jueces de juicios orales, jueces de ejecución de sentencias penales y jueces de garantías o de control.

Sin que se pueda soslayar la reforma al Código de Comercio publicada el 27 de enero de 2011, en lo relativo al juicio oral mercantil en cuyo artículo 1390 Bis 32, fracción II, se establece que la audiencia preliminar, tiene por objeto la conciliación y/o mediación entre las partes por conducto del juez, lo que claramente significa que entre las atribuciones del juez está la de fungir como mediador, esto, constituye un precedente inmediato muy importante en abono al Modelo del Juez Mediador y de Ejecución de Convenios.

Sabemos que en las entidades federativas se han creado espacios exprofeso, en sede judicial, para llevar a cabo procedimientos de Mediación y diversas leyes locales prevén y regulan estos procedimientos en los ámbitos público y privado.

Por consiguiente, hacer o administrar justicia no es tarea exclusiva de jueces, sino de todo aquel que actúa en consonancia con el derecho, la verdad, la bondad, la justicia y la paz.

En efecto, si convenimos con Michel Crozier que no se cambia por decreto la sociedad, entonces es necesario el cambio de pautas, esquemas y paradigmas, como condición para expandir nuestra conciencia y alcanzar mayores y mejores estadios de civilidad.

Los Jueces de Mediación y de Ejecución de Convenios, se ubican dentro de los parámetros de la denominada justicia alternativa, la que parte del reconocimiento y aceptación del ser humano en sus dimensiones biológica, moral, social y espiritual, y tiene como meta la restauración de las relaciones humanas y sociales desde la filosofía para la paz, en tanto que el tercero denominado Juez Mediador y de Ejecución de Convenios, tendrá funciones de facilitador, propiciador del consenso de las partes, sancionador del convenio formal y ejecutor de la solución acordada por los interesados en caso de incumplimiento.

La propuesta del Modelo del Juez Mediador y de Ejecución de convenios, descansa en la exigencia social de contar con un profesional jurista cualificado, con el perfil siguiente:

1.- Debe ser un jurista formado en un ambiente multidisciplinario, donde se haya destacado por sus facultades cognitivas y sensitivas.

2.- Debe contar con capacitación en Mediación, haberse distinguido en el manejo de las herramientas, técnicas, tácticas y estrategias de dicho método dialógico.

3.- Deberá proyectar una personalidad que sin ser autoritaria inspire respecto.

4.- Debe tener presente que es un facilitador, un propiciador y un vehículo que recupera la comunicación y ayuda a las partes a comunicarse en forma asertiva y creativa para encontrar una solución al conflicto mutuamente satisfactoria.

5.- Debe tener las cualidades de todo mediador: flexible, alterutral, inteligente, paciente, empático, sensible, respetuoso, oyente activo, imaginativo, persuasivo, objetivo, honesto, digno de confianza, con sentido del humor y perseverante.

Los deberes del Juez Mediador y de Ejecución de Convenios para con el entendimiento de las cosas serán:

1.- Educación de la mente por el cultivo de los hábitos o virtudes intelectuales de la reflexión, la deliberación, la atención, el recto juicio, el espíritu de observación, de crítica y la sana curiosidad.

2.- Deberá tener respeto y veneración de la verdad, porque sin lugar a duda el deber fundamental del nuevo tipo de juez, para con su entendimiento, que es base y condición de todos los demás deberes, es la averiguación de la verdad.

El entorno físico del Juzgado de Mediación y de Ejecución de Convenios, puede ser el siguiente:

1.- No debe tener barandilla, ni parecerse a ningún espacio jurisdiccional.

2.- Deberá contar con cubículos limpios, aromáticos, ordenados, color discreto, con música ambiental, mesas redondas y sillones confortables.

3.- Deberá contar con servicio médico de chequeo general, rápido y de signos vitales.

4.- Todo deberá ser una invitación implícita y explicita a la armonía y a la paz.

El perfil del personal de apoyo, deberá ser el siguiente:

1.- Los mediadores adjuntos del Juzgado de Mediación y de Ejecución de Convenios, deberán cumplir con los requisitos que la ley establezca para el ejercicio de ese cargo.

2.- El resto del personal, deberá ser cuidadosamente seleccionado y previamente capacitado, tomando en cuenta el perfil: atento, cortés, respetuoso, sonriente, contenedor de crisis, empático, conocedor de la naturaleza de la Mediación y preferentemente profesional en cualquier área de las humanidades.